Валерія Ліневич,
Начальник відділу з надання послуг з кадрового діловодства
та розрахунку заробітної плати BDO в Україні
Через російську агресію з 24 лютого 2022 року в Україні багато чоловіків і жінок стали на захист держави. У зв’язку із цим, у роботодавців виникало, — і все ще виникає, — багато питань щодо обліку трудових відносин з такими працівниками. Але одна справа, коли мобілізували працівника, а зовсім інша, коли мобілізували директора компанії. Адже саме на нього покладено відповідальність за життєдіяльність компанії в усіх аспектах. Отже, розглянемо детально, як саме має діяти компанія, щоб убезпечити безперервність діяльності.
Кадрові нюанси увільнення від виконання службових обов’язків
Незалежно від того, як саме директор потрапив до лав Збройних Сил України, — через мобілізацію, призов, як резервіст чи він/вона добровільно уклав/-ла контракт про проходження військової служби, — ця особа має надати відповідний підтверджуючий документ про призов. Такими документами можуть бути:
- військовий квиток, де має бути запис про те, що особа є мобілізованою в порядку чинної загальної мобілізації;
- повістка;
- мобілізаційне розпорядження, видане відповідним ТЦК та СП, на обліку в якому перебуває військовозобов’язаний;
- для резервістів — витяг з наказу або довідка про зарахування до списків військової частини, які видаються військовою частиною;
- контракт;
- довідка з військової частини за формою № 5, яка підтверджує, що особа є мобілізованою на підставі Указу президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022;
- Витяг з Наказу Міноборони про зарахування в списки частини та призначення до управління бригади тероборони Регіонального управління сил тероборони (військова ТРО).
Після отримання документів працівник кадрової служби (або той, хто відповідає за ведення кадрового обліку на підприємстві) повинен підготувати та передати на підпис директору наказ про увільнення співробітника (у цьому випадку директора) від виконання службових обов’язків через призов на військову службу під час мобілізації.
У штатному розписі підприємства визначається чисельність працівників за кількістю штатних одиниць для кожної передбаченої штатним розписом посади (професії), які, так само, мають бути визначені згідно з Класифікатором професій. Неможливо виключити посаду директора зі штатного розпису, оскільки він не звільняється, а лише увільнений від виконання службових обов’язків у зв’язку з мобілізацією на певний період. На весь період увільнення за директором зберігається його робоче місце і посада. Крім того, на період його відсутності можна оформити іншу особу, наприклад, на підставі строкового трудового договору або призначити тимчасового виконувача обов’язків тощо.
Також не потрібно видаляти мобілізованого працівника з табеля обліку робочого часу. Табелювати слід весь період перебування його/її на військовій службі, зокрема й вихідні дні. Для табелювання мобілізованого працівника, зазвичай, використовують наявне в Типовій формі № П-5 умовне позначення «ІН» (цифровий код «22») — інший невідпрацьований час, передбачений законодавством (виконання державних і громадських обов’язків, допризовна підготовка, військові збори, донорські, відгултощо) згідно з наказом Державного комітету статистики України від 5 грудня 2008 року № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці». Але з огляду на те, що Наказом № 489 передбачено, що Типова форма № П-5 має рекомендаційний характер і складається з мінімальної кількості показників, необхідних для заповнення форм державних статистичних спостережень, компанія на власний розсуд може ввести додаткові умовні позначки для обліку саме мобілізованих працівників шляхом затвердження таких позначок локально, наприклад, у Положенні про облік робочого часу на підприємстві..
Звертаємо увагу, що починаючи з 19.07.2022, з дня набрання чинності Закону України від 01.07.2022 № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі — Закон № 2352-IX), період мобілізації та іншої військової служби не зараховується до стажу, що дає право на щорічну основну відпустку. Таке право залишається включно до 18.07.2022, тобто, усі дні невикористаної відпустки, зароблені працівником до 18.07.202022 мають бути збережені для подальшого використання або для виплати грошової компенсації при звільненні працівника.
Нарахування заробітної плати
Насамперед зауважимо, що Законом № 2352-IX внесені зміни, зокрема до частини третьої ст. 119 Кодексу законів про працю України від 10.12.71 № 322-VIII (далі — КЗпП України), згідно з якою за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації і (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, агропромисловому виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності. Тобто, Закон № 2352-IX звільняє роботодавця від обов’язку зберігати середній заробіток за працівниками, яких призвали на військову службу починаючи з 19.07.2022. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України.
Якщо роботодавець самостійно після 19.07.2022 приймає рішення нараховувати та виплачувати мобілізованим працівникам виплати у вигляді середнього заробітку або допомоги, то він має нараховувати та сплачувати ПДФО, Військовий збір та Єдиний соціальний внесок на такі виплати на загальних підставах як зі звичайної заробітної плати.
Передання повноважень директора
Розглянемо декілька практичних ситуацій по вирішенню питання передання повноважень увільненого у зв’язку з мобілізацією директора.
1. Обов’язки директора виконує власник компанії
Відповідно до ч. 2 ст. 65 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV (далі ― ГКУ) власник може реалізувати права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи згідно зі статутом чи іншими установчими документами. Власник має право діяти в інтересах підприємства без довіреності та внутрішніх наказів. Якщо функції мобілізованого директора виконуватиме власник підприємства і відомості про нього є в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР), окремо подавати відомості до реєстру не потрібно.
Укладати трудовий договір з директором-власником не потрібно, адже відносини, які виникають у разі виконання засновником функцій директора підприємства без укладення трудового договору, є корпоративними. Юридично засновник виконує не обов’язки директора підприємства, а лише покладені на нього певні управлінські функції. Якщо трудовий договір відсутній, то відповідно відсутня необхідність нараховувати заробітну плату і сплачувати з неї ЄСВ, ПДФО та Військовий збір. Тим більше жодна законодавча норма не зобов’язує власника підприємства укладати угоди із самим собою, зокрема й трудовий договір.
Щоб юридично правильно оформити виконання засновником функцій директора, необхідно звернути увагу на такі деталі:
- у статуті підприємства слід зазначити порядок управління підприємством засновником (без оформлення з ним трудових відносин). Таке право засновника необхідно оформити рішенням загальних зборів (або рішенням єдиного засновника, якщо він один), у якому потрібно передбачити пункт, що дозволяє виконувати управління підприємством одному з його учасників;
- не потрібно видавати наказ (розпорядження) про призначення засновника на посаду директора, робити запис у трудовій книжці, вносити дані в штатний розклад;
- на директора-засновника також не потрібно розробляти посадову інструкцію, оформляти службові відрядження, відпустки, платити заробітну плату, компенсувати йому витрати, оплачувати листки непрацездатності тощо.
Нерідко органи Держпраці і ДПС вважають, що засновник фактично перебуває в трудових відносинах з підприємством, а отже повинен отримувати заробітну плату та сплачувати ПДФО, ЄСВ та Військовий збір. Але ми вже маємо рішення Конституційного Суду України від 12 січня 2010 року № 1-рп/2010, який визнав можливість здійснення керівником, що є учасником або засновником підприємства, управління суб’єктом господарювання без укладення з ним трудового договору (контракту) та отримання заробітної плати. Отже, головне — правильне оформлення.
2. Директор передає свої повноваження іншому співробітнику
Директор може сам передати повноваження в повному обсязі іншій особі на час відсутності, якщо йому надано таке право установчими документами підприємства. Якщо ж таких прав немає, то це може зробити тільки засновник, оформивши таке рішення протоколом.
У випадку мобілізації директора, оптимальним буде варіант, коли установчими документами підприємства врегульовано, а в ЄДР включено відомості не тільки про директора, але й про особу, яка здійснює відповідні повноваження в разі відсутності директора — підписанта. У такому випадку передання повноважень здійснюється на рівні наказу (директор увільняється для проходження військової служби й одночасно призначає особу, яка виконуватиме обов’язки директора до моменту його повернення / на час його відсутності — до закінчення особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби).
Якщо ж ЄДР не містить відомостей про ще одного підписанта окрім директора, то разом з наказом про призначення особи, яка виконуватиме обов'язки директора, потрібно видати довіреність для представлення інтересів підприємства у правовідносинах з третіми особами. Тому що без довіреності від імені підприємства може діяти лише особа, яка зазначена в ЄДР як підписант.
Покласти тимчасове виконання обов’язків директора можна на будь-якого іншого працівника підприємства, який має відповідну професійну підготовку та певну освіту, необхідну для виконання такої роботи. При виконанні обов’язків тимчасово відсутнього працівника — працівник разом зі своїми обов’язками одночасно виконує обов’язки і за іншою посадою. За додаткове навантаження з виконання обов’язків тимчасово відсутнього співробітника працівнику підприємства, на підставі статті 105 КЗпП України, здійснюється відповідна доплата. Конкретні розміри доплат встановлюються госпрозрахунковими підприємствами самостійно в колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими угодами (ст. 15 Закону України "Про оплату праці"). Якщо в посадових інструкціях, трудових договорах працівників, які можуть тимчасово виконувати функції директора, була прописана можливість такої ситуації (виконання обов’язків директора на час його відсутності), то доплата за виконання обов’язків директора не є обов’язковою і згода працівника не потрібна.
Якщо наказом керівника покладено тимчасове заступництво (заміщення) за посадою відсутнього працівника, то працівник виконує обов’язки за іншою посадою і увільняється від виконання обов’язків за своєю посадою. На період тимчасового заступництва йому доплачують різницю між його фактичним окладом й окладом працівника, якого він заміщує.
І тимчасове виконання обов’язків і тимчасове заступництво (заміщення), якщо це не прописано в посадовій інструкції чи трудовому договорі, є зміною істотних умов праці. Працівник має надати письмову згоду на такі зміни, а роботодавець має попередити про ці зміни не пізніше ніж за 2 місяці (якщо зміна умов є ініціативою роботодавця). Але, у період воєнного стану передбачено окремі особливості застосування положень ст. 32 КЗпП України: повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці здійснюють не пізніш як до запровадження таких умов (ст. 3 Закону № 2136 «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»), тобто попереджати працівника про те, що він буде тимчасово виконувати обов’язки директора за 2 місяці вже не потрібно.
3. Прийом нового працівника на посаду директора
Компанія може прийняти на посаду директора нового працівника за строковим трудовим договором. У наказі про прийняття на роботу та трудовому договорі слід вказати, що працівник приймається «на період відсутності директора у зв'язку з його мобілізацією», щоб після демобілізації директора можна було звільнити особу, яка його замінює, на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП.
Якщо йдеться про товариства з обмеженою чи додатковою відповідальністю, то з особою, яка приймається на посаду директора такого підприємства, можливе укладення і цивільно-правового договору. Але радимо цього уникати, оскільки Верховний Суд України неодноразово звертав увагу зацікавлених сторін на те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності, тоді як метою цивільно-правового договору є не процес організації здійснення діяльності за ним, а отримання певного кінцевого результату. Також з підміною трудових відносин цивільно-правовими особливо активно бореться Держпраці.
У кожному з трьох випадків вносити зміни до відомостей про керівника (тимчасово увільненого на період мобілізації) до ЄДР не потрібно, адже повноваження увільненого директора не припиняються, а лише певний час виконуються іншою особою.
Новий КЕП та робота з банком
Зміна підписанта вимагає зміни кваліфікованого електронного підпису (далі — КЕП). Особа, на яку буде покладено тимчасове виконання обов’язків директора, не може використовувати КЕП мобілізованого директора. Передання КЕП іншій особі є неприпустимою і означає, що КЕП скомпрометовано і всі документи, що були ним підписані також скомпроментовані. При компрометації особистого ключа користувача (факт або обґрунтована підозра того, що особистий ключ став відомий іншим особам) клієнт зобов’язаний невідкладно звернутися до кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг для скасування кваліфікованого сертифіката або самостійно змінити пароль особистого ключа.
При зміні підписанта компанії також необхідно проінформувати банк, надавши новий перелік осіб, які мають право розпоряджатися рахунками та підписувати платіжні інструкції в паперовій або електронній формі. Такий перелік може надавати клієнт у довільній формі, якщо банк не передбачив інше внутрішніми документами, що регламентують порядок відкриття рахунків.
Отже можемо зробити висновок, що компанія може як заздалегідь підготуватися до можливої тимчасової заміни мобілізованого директора, так і діяти по ситуації з дотриманням всіх необхідних процедур. У разі потреби в додатковій консультації, будь ласка, надішліть звернення до фахівців з кадрового адміністрування BDO в Україні.